Wielu osobom może się wydawać, że regulacja dotycząca niedozwolonych postanowień umownych znajduje się wyłącznie w kodeksie cywilnym. Nic bardziej mylnego. Choć przepis art. 3851 k.c. i następne są szeroko stosowane w praktyce, ustawodawca na tyle mocno chroni konsumenta, że zapewnił mu możliwość ochrony swoich interesów na gruncie prawa cywilnego, administracyjnego jak i prawa karnego, a dokładniej mówiąc prawa wykroczeń. Rozdział XV kodeksu wykroczeń reguluje wykroczenia przeciwko interesom konsumentów, jednakże z uwagi na obszerność zawartej tam regulacji chciałbym przybliżyć treść i praktyczne zastosowanie art. 138b k.w. regulującego kwestie stosowania niedozwolonych postanowień umownych w obrocie.
Treść przepisu
Zgodnie z brzmieniem art. art. 138b § 1 k.w. kto, będąc zobowiązany na mocy orzeczenia sądu do zaniechania wykorzystywania lub do odwołania zalecenia stosowania ogólnych warunków umów albo wzoru umowy, nie stosuje się do tego obowiązku, zawierając w umowie niedozwolone postanowienia umowne, podlega karze grzywny.
Co jest przedmiotem ochrony powyższego przepisu?
Przedmiotem ochrony powyższego artykułu jest interes konsumentów przy zawieraniu z przedsiębiorcami umów wolnych od niedozwolonych postanowień umownych. Interes ten dotyczy wykonywania przez profesjonalistów orzeczeń, które przesądzają abuzywny charakter postanowień umownych przez specjalnie powołany do tego sąd. Za konsumenta będziemy uznawać osobę fizyczną, która dokonuje z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Czyn opisany w treści art. 138b k.w. jest wykroczeniem z narażenia dobra prawnego na niebezpieczeństwo abstrakcyjne. Nie musi dojść do realnego zagrożenia, bądź naruszenia interesu konsumenta, by móc zastosować ten przepis.
Okres obowiązywania przepisu
Artykuł 138b k.w. wszedł w życie z dniem 1 lipca 2000 r. i od tego czasu był aż dziewięciokrotnie zmieniany. Został on uchylony ustawą z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 1634), jednakże ustawa ta przewidywała dziesięcioletnie vacatio legis, co z kolei oznacza, że w obecnej treści przepis będzie obowiązywał do dnia 17 kwietnia 2026 r.
Jak wygląda czynność wykonawcza?
Czynność wykonawcza polega na zawarciu w uprzednio przygotowanym przez przedsiębiorcę wzorcu umownym niedozwolonego postanowienia umownego, pomimo obowiązywania orzeczenia sądu dotyczącego zaniechania wykorzystywania lub odwołania zalecenia stosowania ogólnych warunków umów albo wzoru umowy. Bez wątpienia czyn ten można popełnić przez zaniechanie. Wątpliwości budzi możliwość popełnia tego czynu poprzez działanie. Jeżeli osoba prawna, bądź jej upoważniony do zawierania umów pracownik dalej będzie wpisywał niedozwolone postanowienia umowne do treści umowy należy uznać, że można popełnić to wykroczenie przez działanie.
Jaki sąd ma wydać stosowne orzeczenie?
Prezes Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ramach swoich kompetencji może zakazać stosowania ogólnych warunków umowy lub stosowania wzorca umowy. Decyzja Prezesa UOKIK w takim przypadku wygląda w ten sposób, iż Prezes uznaje postanowienia wzorców umów stosowane przez dany podmiot za niedozwolone postanowienia umowne i zakazuje ich wykorzystywania. Należy podkreślić, że powyżej analizowany przepis nie odnosi się do decyzji wydawanych przez Prezesa Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a o zakazy wydawane przez sąd ochrony konkurencji i konsumentów. Warto dodać, że chodzi orzeczenia wydane wyłącznie przez powyższy Sąd przed dniem 17 kwietnia 2016 r. W chwili obecnej źródłem zakazu jest decyzja Prezesa UOKiK, natomiast do dnia 16 kwietnia 2016 r. organem kompetentnym od rozstrzygnięć w tym zakresie był sąd ochrony konkurencji i konsumentów. Sąd Okręgowy w Warszawy – sąd ochrony konkurencji i konsumentów w treści wyroku wskazywał dokładną treść postanowienia wzorca umowy uznanego za niedozwolone i zakazywał ich wykorzystania. W sytuacji gdy wyrok uwzględniający powództwo został prawomocny, jego odpis był przesyłany do Prezesa UOKiK, który prowadzi jawny rejestr postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Rejestr ten będzie obowiązywał do dnia 16 kwietnia 2026 r.
Co jest warunkiem przypisania sprawcy odpowiedzialności?
Aby przypisać danemu podmiotowi odpowiedzialność za popełnienie czynu zabronionego uregulowanego w art. 138 k.w. konieczne jest uprzednie nałożenie na sprawcę orzeczeniem sądu obowiązku zaniechania wykorzystywania lub odwołania zalecenia stosowania ogólnych warunków umów lub wzoru umowy. Zgodnie z tym o czym była mowa powyżej, od dnia 17 kwietnia 2016 r. w sprawach dotyczących przesądzania charakteru niedozwolonych postanowień umownych wydawane są wyłącznie decyzje administracyjne Prezesa UOKiK. Nie sposób uznać decyzji wydanych na gruncie prawa administracyjnego, orzeczeniem sądowym, o którym mowa w powyższym przepisie. Wobec czego opisywany artykuł stracił praktyczne zastosowanie, ponieważ jest on semantycznie pusty. Jednakże możemy w dalszym ciągu mówić o odpowiedzialności za wykroczenie, w sytuacji gdy dana osoba fizyczna, bądź prawna nie przestrzega orzeczeń sądowych, które zostały już wydane przez Sąd Okręgowy w Warszawie – sąd konkurencji i konsumentów i stały się prawomocne do dnia 16 kwietnia 2016 r. Przypomnijmy, że jawny rejestr postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone będzie istniał jeszcze dziesięć lat po tej dacie.
Czym jest zawieranie w umowie niedozwolonego postanowienia?
Ustawodawca opisując znamiona czynu zabronionego posługuje się niezbyt przejrzystym pojęciem „zawierając”. Niejednoznaczne wydaje się być to jak należy rozumieć powyższy termin. Czy w sytuacji, gdy przedsiębiorca przygotował jedynie wzór umowny, który zawiera klauzule abuzywną, ale nie przedłoży go do podpisu konsumentowi będzie ponosił odpowiedzialność za wykroczenie? Samo wykreowanie stosownego formularza, który nie wszedł w obieg na rynku nie będzie rodzić żadnej odpowiedzialności. Co w przypadku, gdy konsumentowi przedstawiono wzorzec umowny z niedozwolonym postanowieniem umownym, które wcześniej zostało uznane przez Sąd Okręgowy w Warszawie za niedozwolone, ale nie doszło do wymiany oświadczeń woli? Istnieją argumenty opowiadające się za tezą, że w momencie gdy nie zawarto umowy, to nie będzie można mówić o odpowiedzialności za popełnienie czynu zabronionego. Za powyższym poglądem przemawia fakt, że w przypadku wykroczenia opisanego w art. 138b k.w. usiłowanie jego popełnienia jest bezkarne. Jednak zgodnie z wykładnią literalną pojęcia „używając w umowie” należy rozumieć w sposób szeroki, poprzez zawarcie w treści czynności prawnej danego sformułowania. Takie rozumienie przepisu, zapewni również lepszą ochronę interesów słabszej strony stosunku umownego, ponieważ już samo przedstawienie oferty wiązałoby się z odpowiedzialnością wykroczeniową. Wydaje się zatem, że aby mówić o odpowiedzialności przedsiębiorcy wystarczy samo przedstawienie oferty choćby zapisanej na trwałym nośniku danych. Nie jest konieczne skuteczne zawarcie umowy między stronami. Rozumowanie to potwierdza również wykładnia funkcjonalna.
Czas popełnienia czynu
Jeżeli dane postanowienie zawarte w ogólnych warunkach umowy lub wzorcu umowy zostały orzeczeniem sądu zakazane, wówczas brak ich bezzwłocznego usunięcia naraża przedsiębiorcę na odpowiedzialność wykroczeniową. Wszelkie wzory umów po stwierdzeniu prawomocności wyroku uwzględniającego powództwo zostać powinny jak najszybciej zmienione. Mając na uwadze interes konsumenta należałoby odpowiedzieć się za tezą, że przedstawienie oferty umowy sprzecznej z prawem już jeden dzień po stwierdzeniu prawomocności orzeczenia rodzi odpowiedzialność po stronie profesjonalisty. W przypadku, gdy przedsiębiorca usunie niedozwolone postanowienia umowne przed stwierdzeniem prawomocności wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, a następnie ponownie wprowadzi do konstrukcji umowy te same postanowienia, wówczas w momencie umieszczenia klauzul podlega pod dyspozycję art. 138b k.w.
Kto może być sprawcą?
Sprawcą wykroczenia może być podmiot, na którym ciąży obowiązek wynikający z orzeczenia sądu. Może niż zatem być zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna. W przypadku gdy mamy do czynienia z osobą prawną odpowiadać będzie osoba kierująca przedsiębiorstwem bądź osoba upoważniona do zawierania umów z konsumentami. Z uwagi na alternatywę zawartą w przepisie nie można wykluczyć odpowiedzialności zarówno jednej jak i drugiej osoby. Pracownicy firmy, bądź osoby odpowiedzialne za przygotowywanie umów, którzy nie wchodzą w skład zarządu, bądź nie mają stosowanego upoważnienia nie będą ponosić odpowiedzialności wykroczeniowej. Ich zachowanie mogłoby być co najwyżej rozważane jedynie przez pryzmat pomocnictwa, które na gruncie kodeksu wykroczeń jest bezkarne.
Strona podmiotowa
Większość przedstawicieli doktryny stoi na stanowisku, że czyn opisany w art. 138b k.w. można popełnić zarówno myślnie jak i nieumyślnie. Sprawca będzie ponosił odpowiedzialność nawet gdy nie ma zamiaru popełnienia wykroczenia, jednak popełni je na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, pomimo że możliwość popełnienia tego czynu przewidywał albo mógł przewidzieć.
